La salida del laberinto de la gestación subrogada

By 18/02/2019Publicaciones

La denominada “maternidad subrogada” o “gestación por sustitución”, que es la denominación utilizada en nuestro ordenamiento jurídico, también conocida como “vientres” o “úteros de alquiler”, está generando en los últimos años un intenso debate político, jurídico y ético. Un debate que nos remite a cuestiones esenciales desde el punto de vista de los derechos fundamentales –el contenido esencial y los límites del derecho a la vida, la integridad física y moral, la autonomía, la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad– y que, a su vez, nos plantea el interrogante de si existe o no un “derecho a la procreación”.

O, expresado de otra manera, si podemos entender que la paternidad o la maternidad, más allá de una opción personal o un proyecto de vida, constituirían una aspiración que los poderes públicos deben garantizar y que, por lo tanto, nos permitiría hablar no solo del deseo sino también del derecho a ser padre o madre.

Este debate no puede ser abordado de manera adecuada sin tener presente no solo el “interés superior” de las/os menores, sino también una perspectiva de género. Esta perspectiva es indispensable desde una doble consideración:

a) en cuanto que no podemos desvincular esta práctica de un determinado contexto relacional, y por tanto de poder, en el que todavía hoy se marcan diferencias jerárquicas entre las subjetividades masculina y femenina;

b) en cuanto que son las mujeres quienes se ven interpeladas por una práctica que plantea muchas dudas en cuanto a su legitimidad desde la consideración de las gestantes como sujetos autónomos.

Contexto internacional

Este debate, que tiene una indudable proyección ética y política, y que, por supuesto, es imposible aislar de un contexto internacional en el que no existe una regulación uniforme de esta materia, cobra una singular densidad jurídica en un país como el nuestro en el que está práctica se halla inmersa en un auténtico “laberinto”.

Si, por una parte, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, declara nulos de pleno derecho este tipo de contratos, la Dirección General de los Registros y el Notariado dictó una Instrucción en 2010mediante la cual se permite la inscripción en nuestro país de la filiación derivada de un convenio de gestación por sustitución celebrado en el extranjero.

Todo ello mientras que el Tribunal Supremo, en una sentencia de 2014, mantuvo una posición contraria al reconocimiento de dichos convenios, si bien dos años después, para terminar de hacer más compleja aún la situación, su Sala de lo Social estimó dos recursos en los que se planteaba si la maternidad subrogada podía dar lugar a las prestaciones que la Seguridad Social reconoce por el nacimiento de un hijo o una hija.

¿Dónde podríamos encontrar la salida de este laberinto? Entiendo que, en la práctica, sería muy complicado, por no decir imposible, aprobar una regulación que, aun teniendo como exigencia la no existencia de contraprestación económica, garantizase correctamente la protección de los derechos de las partes más vulnerables, es decir, los menores y, sobre todo, las gestantes.

Satisfacer la “demanda”

Por otra parte, una regulación garantista, basada en la eficaz protección de la autonomía de la gestante -y, por tanto, por ejemplo, en el reconocimiento de la revocabilidad de su consentimiento e incluso de su derecho a la interrupción voluntaria de su embarazo- reduciría claramente este tipo de contratos, por lo que difícilmente se podría satisfacer la “demanda” que en la actualidad se ha generado, lo cual llevaría a que, como de hecho sucede en otros países, quienes no pudieran acceder a ella en nuestro país, y tuvieran dinero, lo intentaran fuera.

Si se llegara a aprobar una regulación con una serie de requisitos estrictos, habría que en todo caso impedir el acceso a este tipo de práctica en otros países donde no se cumpliesen los mínimos establecidos por nuestro ordenamiento, ya que de lo contrario estaríamos fomentando un negocio transnacional y legitimando sus terribles consecuencias sobre las mujeres.

La única manera de evitar este negocio, al menos a nivel estatal, sería con la previsión legal de que en ningún caso los menores nacidos en el extranjero mediante este procedimiento, que ya sería lícito en España, fueran inscritos en el Registro civil en el caso de que el contrato no se ajustase a los mismos requisitos previstos en nuestro ordenamiento.

De no hacer esta previsión, seguiríamos teniendo la puerta abierta para que los padres o madres intencionales acudieran a otros países donde fuera más fácil esta práctica y luego pretendieran el reconocimiento de la filiación de los hijos o hijas nacidas de esta manera. Lógicamente esta posibilidad sí que consolidaría una ciudadanía “censitaria” en la medida en que quienes pueden con más facilidad acceder a este tipo de práctica en el extranjero son sujetos con una holgada posición económica.

Evitar el turismo gestacional

Ante la evidencia de que la gestación subrogada acaba siendo una forma de explotación de las mujeres, entiendo que la mejor regulación posible es su prohibición’

Ante la evidencia de que la gestación subrogada acaba siendo una forma de explotación de las mujeres, entiendo que la mejor regulación posible es su prohibición’ / Joserpizarro / Shutterstock, Author provided (No reuse)

Incluso, y con la finalidad de evitar el turismo gestacional y en su caso lo que podríamos considerar un fraude de ley, habría que pensar en algún tipo de sanción penal para:

a) cualquier tipo de agencia o intermediario que se ocupe de tramitar estos contratos en el extranjero con fines comerciales;

b) los propios comitentes que podrían incurrir en un delito similar al de tráfico de menores.

De aprobarse una normativa con estas características, debería preverse un período de transición que permitiera el reconocimiento de las filiaciones resultado de esta práctica en el extranjero con carácter previo a la entrada en vigor de la regulación.

Si a pesar de todas estas cautelas, los menores así gestados llegasen a nuestro país, la única salida posible sería la vía de la adopción. Esta última, sin duda, debería ser la vía que debería facilitarse a todas aquellas personas que tienen el sueño de ser padres y madres.

Por otra parte, mucho me temo que una propuesta tan garantista no se acomode a los intereses de quienes en la actualidad están luchando por el reconocimiento de esta práctica, y que no debemos olvidar que no son únicamente las personas que querían convertirse en padres o madres intencionales sino también las empresas que están obteniendo un beneficio creciente a costa de la capacidad reproductora de las mujeres.

En este sentido, no es casualidad que haya sido justamente un partido como Ciudadanos, con un proyecto político de marcado carácter “neoliberal”, el que haya planteado una propuesta legislativa en nuestro país.

Ante estas dificultades, y ante la evidencia de que la gestación por sustitución acaba siendo otra forma de explotación de las mujeres que demuestra que la alianza entre patriarcado y neoliberalismo tiene como principal campo de batalla sus cuerpos y capacidades, entiendo que la mejor regulación posible de estos contratos es su prohibición y, por lo tanto, la sanción penal de quienes los realicen y/o faciliten. Y ello porque con ellos se pone en juego no solo la dignidad del menor de edad, que acaba convertido en objeto del tráfico mercantil, sino también, y, sobre todo, la de la mujer gestante cuya integridad física y moral deja de estar bajo la lógica de los derechos y se sitúa en la del mercado.

De esta manera, su autonomía, que paradójicamente es alegada por los defensores de esta práctica, se ve afectada desde un doble punto de vista. De entrada, porque habitualmente las mujeres que recurren a esta práctica lo hacen por necesidad. No en vano incluso las regulaciones basadas en un supuesto altruismo prevén compensaciones “resarcitorias”.

No hay derecho

Por lo tanto, la libertad de su consentimiento, base de la disciplina contractual, queda en entredicho, ya que lo habitual es que esté condicionada por la situación socioeconómica. Pero es que, además, el contrato de subrogación, supuestamente firmando en virtud de una posición autónoma, acaba convirtiendo a la gestante en una especie de sierva al servicio de los deseos de terceros. Porque, y este es un punto esencial del debate, no existe jurídicamente hablando un derecho a ser padre o madre, sino solamente un proyecto de vida o un sueño. Un deseo que, aunque el mercado nos incite a lo contrario, no debería convertirse en derecho gracias al dinero.

Aunque es evidente que estamos ante una cuestión que requeriría una respuesta de Derecho Internacional Privado, entiendo que nuestro ordenamiento ha de posicionarse frente a unas prácticas que, tal y como ha sentenciado nuestro Tribunal Supremo, contradicen nuestro sistema de valores.

El Derecho, no lo olvidemos, no solo regula nuestros ámbitos de libertad y ofrece herramientas para resolver los posibles conflictos, sino que también ofrece una determinada lectura ética sobre el ser humano y sus derechos. Es decir, el Derecho también tiene la potencialidad de crear discursos y subjetividades. Por lo tanto, y ante una cuestión que nos alerta de una deriva mercantilista que se inscribe muy especialmente en el cuerpo de las mujeres, debería apostar radicalmente por la protección más eficaz de la dignidad y los derechos que de ella derivan.

Lo contrario supondría no solo continuar poniendo en riesgo de explotación a mujeres y a menores, sino también prorrogar una concepción política y cultural de ellas como seres que existen para satisfacer las necesidades y deseos de otros. Nada que ver, por tanto, con su verdadera autonomía ni con el sentido último que debería tener el reconocimiento jurídico de su libertad sexual y reproductiva.The Conversation

Octavio Salazar Benítez, Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Córdoba (España)

Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.